LA LEY ORGÁNICA CONSTITUCIONAL DE
ENSEÑANZA Y LA VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE EDUCACIÓN
ENSEÑANZA Y LA VULNERACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL DE EDUCACIÓN
Asencio Nidia
Cárcamo Nelson
Huito S. Keila
Urzúa C. Patricia·
Cárcamo Nelson
Huito S. Keila
Urzúa C. Patricia·
A modo de Introducción:
Corría el mes de Mayo del presente 2006, cuando los noticieros y los medios de prensa en general anunciaban a la opinión pública las reacciones de un descontento y visceral estudiantado nacional, decidido a toda costa a modificar o hasta derogar un sistema educacional que parecía el causante de cuanta injusticia social existiera.
Sin embargo, y más allá de toda opinión apresurada y desinformada, se trata este de un tema relevante y complejo.
Con el objeto de la investigación, la cual sobrepasa el mero hecho de la información optamos por abordar este tema desde el ámbito que nos atañe, el cual es: el del derecho, y preguntarnos desde esa misma perspectiva cuáles son las implicancias reales de la controvertida Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza en el sistema de educación nacional.
El punto de partida del presente ensayo, tendrá por objeto responder a la pregunta: La actual Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza ¿Vulnera en alguna medida el sentido y alcance del Derecho Fundamental a la Educación, consagrado en el artículo 19 número 10 de nuestra Constitución, al establecer dicha ley un “especial resguardo” de la Libertad de Enseñanza, entendidos ambos como derechos fundamentales, cuyo acceso, goce y resguardo debe estar garantizado por la persona del Estado?
Bien diremos que, ya desde un primer estudio de los antecedentes, la hipótesis recogida por los autores de este ensayo será la de sostener que, efectivamente, el marco fundamental jurídico que establece la L. O. C. E. (así como las disposiciones constitucionales sobre las cuales ésta descansa y la normativa que de ella se origina, que se nos presentan como un todo orgánico cuasi-indisoluble) propicia la vulneración del Derecho Fundamental a la Educación específicamente en el plano real, limitándole en su esencia e impidiendo el ejercicio pleno del mismo.
Para exponer de una manera adecuada este trabajo haremos una subdivisión de los diversos aspectos que nos parecen determinantes e influyentes a la hora de demostrar la veracidad de la tesis aquí abordada. Éstos son:
· PRIMERA PARTE: De cómo el derecho a la educación en Chile en la Constitución, no es más que una declaración de buenas intenciones, y que en conflicto con el resguardo a la libertad de enseñanza, no tiene posibilidad alguna de prevalecer.
· SEGUNDA PARTE: De cómo la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza conlleva en la practica a una grave vulneración al ejercicio del derecho a la educación.
· TERCERA PARTE: De cómo la implementación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza genera graves daños al estado educacional de nuestro país.
La metodología empleada será el desgloce de cada tema en diversas subtesis argumentadas cada una de ellas de manera específica.
Para llevar a cabo dicha tarea, haremos empleo fundamentalmente de los conocimientos propios adquiridos previamente por causa del estudio de diversas fuentes. Entre ellas: La Constitución Política, Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, Sentencias del Tribunal Costitucional y Corte Suprema, Decretos con Fuerza de ley, Normativa Educacional derivada de la L.O.C.E., Libros (especialmente relativos a Derechos Fundamentales),artículos de revistas, material alusivo recopilado de internet y una breve entrevista.
Con un objetivo no más pretencioso que el de reafirmar la hipótesis antes expuesta, presentamos a continuación el desarrollo de nuestra exposición.
PRIMERA PARTE: De cómo el derecho a la educación en Chile en la Constitución, no es más que una declaración de buenas intenciones, y que en conflicto con el resguardo a la libertad de enseñanza, no tiene posibilidad alguna de prevalecer.
*Si bien la Constitución reconoce el Derecho a la Educación, ésta no establece para el mismo, mecanismo alguno de protección.
“un derecho que no cuenta con los mecanismos para su
efectivo goce y protección, no es en verdad un derecho”
El capítulo III de la Constitución Política de la República, titulado “De los Derechos y Deberes Constitucionales” es por excelencia el segmento que contiene en sus artículos la normativa que da respuesta al lugar que tienen los internacionalmente reconocidos Derechos Fundamentales, en la legislación nacional.
El artículo 19 número 10 reconoce entre estos, el Derecho a la Educación, asegurando que: “la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de la vida”, y que, por otra parte: “corresponderá al Estado, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación”.
Ciertamente que a primera vista, a cualquiera podría parecerle adecuado y suficiente un reconocimiento tal del mencionado Derecho, el cual aparece consagrado en el rango de Constitucional. Pero ¿Será suficiente que el constituyente haga una definición y declaración del carácter de Fundamental del Derecho a la Educación? En otras palabras, ¿Bastará que la Constitución diga que el Estado está en el deber de resguardar y promover tal derecho, sin establecer posteriormente un mecanismo de efectividad para ejercer tal resguardo y promoción?
Es en éste punto donde queremos detenernos.
El artículo 20 del mismo capítulo III de la Constitución, establece el resguardo efectivo de una serie de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 19, a través del mecanismo procesal denominado Recurso de Protección, en virtud del cual: “cualquiera que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 1, 2, 3 inciso 4, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11 ,12,13, … (etcétera) …podrá recurrir por si o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado…”
Como es posible apreciar, el mencionado numeral 10 del artículo 19 ni siquiera es aludido en uno de sus incisos, por parte del artículo 20 que constituye en el fondo, la verdadera tutela y garantía efectiva de los derechos proclamados por el artículo 19.
Pues ¿Cuál es el valor real de un derecho meramente declarativo sin el debido auxilio de un mecanismo judicial que le haga efectivo y obligue su restablecimiento en caso de vulneración o amenaza? Sin duda que a la luz de tal hecho no parecería desmedido decir que el tal derecho ya no sería un derecho, sino más bien una bienintencionada declaración, con cierta pretensión jurídica, pero carente de un aspecto técnico básico y fundamental de todo derecho: el deber de una contraparte a quien hacer exigible la correlativa obligación jurídica y sobretodo, el mecanismo adecuado para poner en marcha el aparataje judicial.
Ya éste primer enfoque nos lleva a concluir que el artículo 19 número 10 que consagra el derecho a la educación en nuestra Constitución es una lamentable muestra de normativas que no se condicen con la realidad. No hay validéz material del derecho, por mucho que éste se encuentre consagrado en la Constitución Política, no es sino una consagración formal, carente de la necesaria implementación real para la vigencia efectiva del Derecho.
*La indefensión en la que se encuentra el Derecho a la Educación, resulta aún reforzada en materia de conflicto de intereses, debido a la protección y garantía que la Constitución otorga a la Libertad de Enseñanza. Caso práctico.
El artículo 19 número 11 de la Constitución, también reconoce entre los denominados Derechos Fundamentales a la Libertad de Enseñanza.
La Libertad de Enseñanza, podría definirse como “el derecho que tiene cualquier individuo, organización o comunidad para impartir conocimientos”*(1). La Constitución por su parte dirá que la Libertad de Enseñanza incluye el derecho de: “abrir, mantener y organizar establecimientos educacionales”, y que – para comprender el amplio alcance del tal derecho – “la Libertad de Enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, debiendo asimismo: “no orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”. Como se observa a simple vista, se trata de un generoso derecho, cuyo único límite se encuentra en conceptos tan mínimos como subjetivos, que hacen imposible una demarcación o enfoque claro del alcance del mismo.
*(1) Lecciones de Derecho Constitucional Chileno Tomo I, Gustavo Cuevas Farren, Ediciones Universidad Mayor – Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas, p.216, (nota al pie de página).
Luego, el ya citado artículo 20 en su inciso primero se apresura en resguardar la mencionada Libertad de Enseñanza bajo el alero del Recurso Constitucional de Protección, el que, como ya vimos, otorga sólidos y eficaces resguardos a todo aquel que sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de su derecho.
Frente a lo que puede observarse y teniendo muy en cuenta que Derecho a la Educación y Libertad de Enseñanza son dos derechos que se relacionan e interactúan cotidianamente, cabe entonces legítimamente el preguntarse ¿Qué ocurriría en el plano real en presencia de un conflicto entre partes, en el cual uno de los que concurren al mismo invoque un derecho tan importante como el de la Educación y otro invoque el de su libertad de impartir Enseñanza? Después de estos primeros antecedentes sería forzoso concluir que aunque el derecho a la Educación sea tanto o más importante que la libertad de Enseñanza, jurídicamente se encuentra desprotegido y por ende, no prevalecería en un conflicto de esta envergadura.
Sin embargo, y aunque podamos pronosticar el posible resultado de tal conflicto debido al marco legal existente, una cuestión muy distinta es que parezca claramente justo el panorama que ofrece la situación jurídica vigente. Muy por el contrario, parece casi una broma de mal gusto pensar en que un derecho tan importante como el de la Educación, reconocido internacionalmente como una prerrogativa inalienable del ser humano, por medio del cual no sólo él mismo se desarrolla y perfecciona, sino que aún los Estados que le reconocen y amparan, quede relegado en nuestra legislación a una mera declaración honrosa, carente de todo valor jurídico material.
Como una muestra clara de lo que ello implica, veamos un caso real.
Un grupo de apoderados del Colegio Salesiano de Valparaíso presentó un recurso de protección en contra de dicho establecimiento pues sus hijos habrían sido expulsados a mitad de año uno por bajo rendimiento y los demás por mala conducta. El recurrido respondió que los alumnos al matricularse se comprometieron a tener un promedio 5.5, buena conducta, participar en las actividades escolares y pastorales del colegio. El Consejo de profesores, al recibir los informes, pudo constatar que dichos alumnos no habían cumplido lo acordado, y por tanto se había convenido expulsarlos de la institución.
¿Cómo falló la Corte? Ésta rechazó el recurso… “Resulta evidente que los apoderados de los menores recurrentes no comparten los criterios educativos del Liceo Salesiano recurrido, por lo que mal pudieron haber aceptado al matricular a sus pupilos el compromiso educativo pastoral que se contiene en cada ficha de matrícula, y al hacerlo, comprometieron y obligaron su acatamiento, más aun si ejerciendo el derecho de elegir libremente la educación que a sus pupilos convenía, optaron por dicho establecimiento, razones éstas todas que llevan al rechazo de los referidos recursos de protección”… (con.5)… “Que en cuanto a la infracción del derecho a la educación que consagra el artículo 19 número 10 de la Carta Fundamental, también invocado como infringido, cabe tener presente que tal garantía constitucional no se encuentra amparada con ésta recurso de protección según aparece del artículo 20 que lo consagra”…(cons.6)… “Que, por último en lo que respecta a la libertad de enseñanza, también esgrimida por los recurrentes como conculcada, debe tenerse presente que tal garantía está consagrada no a favor del educando, sino en beneficio de quien la imparte u otorga, lo que obliga a desestimar la alegación de los recurrentes en base a tal garantía por no ser atinente a la situación”… (cons.7). (Resolución de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de Diciembre de 1995).
* “Imposibilidad Trágica” de que el derecho a la educación pueda subsistir en armonía con una libertad de Enseñanza multiprotegida. *(2)
Es innegable. En lo que a libertad de enseñanza respecta, la comisión Ortúzar tuvo especial cuidado de asegurarlo con la mayor amplitud posible. *(3)
Para demostrar éste punto de una manera objetiva y sencilla, veamos lo que el constituyente otorgó al afectado en su ejercicio del tal derecho, como herramientas eficaces de protección del mismo.
Como se vió anteriormente, es tarea del artículo 20 el garantizar los mecanismos de protección que debe adoptar aquel que ha sido privado o amenazado en legítimo ejercicio de su derecho. La libertad de enseñanza propiamente tal (artículo 19 n. 11) goza claramente de ésta garantía Constitucional. Sin embargo no es el único argumento posible que puede invocar ante un tribunal, aquel que pretenda restablecer su libertad de impartir enseñanza. Muy por el contrario, la Constitución favorecería de manera múltiple a un individuo que se encontrara en dicha circunstancia, al permitirle incluir dicha libertad en una serie de otros derechos también considerados como fundamentales y protegidos igualmente en el artículo 20 con el aludido Recurso de Protección.
Así, ésta libertad también puede ajustarse dentro de los siguientes derechos:
a) Artículo 19 n.21 como el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional…”
b) Artículo 19 n. 22 como el derecho a “la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
c)Artículo 19 n. 23 como la libertad de “adquirir el dominio de toda clase de bienes …”
d)Artículo 19 n. 24 como el derecho de “propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”
Todo lo anterior redunda en un fortalecimiento titánico de la libertad de enseñanza, frente a una vulnerabilidad extrema del derecho a la educación.
Ésta situación ha sido voluntariamente buscada tanto por el constituyente como por los partidarios de dichas políticas al considerar que: “la libertad de enseñanza incuestionablemente es un derecho público subjetivo que merece recibir toda la protección que el orden jurídico otorga a éste tipo de derechos…”, y que por otro lado: “el derecho a la educación es primordialmente un derecho social que para alcanzar su plena vigencia
*(2) Parafraseando a las corrientes filosóficas del luteranismo y del existencialismo, quienes hablan de una Imposibilidad Trágica de que el hombre que se desarrolla ampliamente en la actividad política, pueda a la vez ser un fiel exponente de los valores morales.
*(3) Palabras de Gustavo Cuevas Farren, abogado, miembro entre los años 1983 al 1990 de la Comisión de alto nivel, constituída para preparar la legislación Orgánica constitucional en actual vigencia. “Lecciones de Derecho Constitucional chileno”.
requiere tanto de condiciones socio económicas en el país que la hagan posible, cuanto de la implementación de políticas públicas en materia educacional que con buen diseño y suficiente financiamiento efectivamente puedan extender éste derecho a los más amplios sectores de la población”. *(4)
Esto es una grave equivocación pues deja el ejercicio, implementación y garantía de un derecho fundamental al arbitrio de circunstancias puramente contingentes.
Por otro lado, la anterior referencia a una especie de sub-clasificación en materia
de Derechos Humanos, resulta del todo improcedente, puesto que que los organismos internacionales han tenido a bien corregir dicha afirmación al establecer que no hay diferencias de tipo entre los Derechos Humanos, ya que gozan todos del mismo status ( ya no se reconoce una subdivisión entre “ derechos de primera y segunda generación” o sociales ) merereciendo todos ellos igual protección y garantía .Esto se torna aún más importante a la hora de hacer un resguardo adecuado y coherente del Derecho a la Educación, ya que este es definido como “ la llave para garantizar el acceso al conjunto de derechos del que debe gozar toda persona”. *(5)
*La desprotección jurídica interna del derecho fundamental a la educación se traduce en serios incumplimentos por parte del Estado frente a la legislación propia, externa, y de índole natural
Si bien a éstas alturas hemos podido percatarnos del evidente desmedro en que se encuentra el derecho fundamental a la educación en nuestra legislación constitucional vigente, cabe destacar sobre éste mismo asunto, otra irregularidad de no menor envergadura.
Se trata de una especie de “incumplimiento de deberes” por parte del Estado al no generar la implementación necesaria para garantizar el derecho a la educación. Al respecto habla el artículo V inc.2 de la Constitución en su capítulo I “Bases de la Institucionalidad”, al señalar que: “es deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos (esenciales, emanados de la naturaleza humana), garantizados por ésta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
El artículo 19 dice que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la educación, mientras que el artículo 5 inc 2 recalca el deber del Estado de respetarlo y promoverlo.
¿Respeta y promueve nuestro Estado, un derecho que ni siquiera cuenta con un mecanismo de protección judicial? La respuesta, que es bien evidente, tiene implicancias bastante serias.
La educación es un derecho fundamental, emanado de la naturaleza humana y reconocido internacionalmente como tal. Así al menos lo aseguran algunos de los tratados internacionales más emblemáticos celebrados por Chile.
*(4)Capítulo V “Derechos Fundamentales y su Protección”, de las ya mencionadas “Lecciones de Derecho Constitucional Chileno”, p.215.
*(5)Análisis del estado del derecho a la educación en Chile de la Comisión para el Fortalecimiento de la Educación para América Latina y el Caribe de la O.N.U., 2002.
De ésta manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de Diciembre de 1966, suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969, promulgado por el Decreto número 326 y publicado en el Diario Oficial del 27 de Mayo de 1989; reconoce en su preámbulo que: “éstos derechos (económicos, sociales y culturales) se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana” y que “con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”, y que aún : “los Estados tienen la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los tales derechos”
.
Luego, el artículo 2 del mismo tratado recalca que los Estados parte en el dicho pacto (entre ellos Chile) se comprometen a:“ adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Más adelante, el artículo 13 dirá claramente que: “los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la Educación”, haciendo posteriormente una serie de definiciones y observaciones a cerca de la naturaleza y alcance del mismo.
Pero éste no ha sido el único compromiso que en materia de derecho a la educación Chile ha adquirido frente a la comunidad internacional. También consagra esto el Pacto Internacional de San José de Costa Rica, promulgado en Chile por Decreto número 873 y publicado el 5 de Enero de 1991en el Diario Oficial. En dicho acuerdo se reconoce que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional y coayudante…” Consagra además el derecho a la educación en sí, en su capítulo III artículo 26 al sostener que: “los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidos en la Carta de Organización de los Estados Americanos…”
A su vez la Carta de Organización de los Estados Americanos de la cual nuestro país es Parte hace una también clara referencia a este asunto. *(6)
Una última alusión que haremos a tratados suscritos por nuestro país que atienden a dar resguardo al derecho a la educación, está dada por la “Convención Relativa a la Lucha Contra la Discriminación en Materia de Enseñanza” (CRDE), ratificada por Chile en 1971, que declara lo siguiente:
*(6) Carta de Organización de los Estados Americanos, del 10 de junio de 1993, correspondiente al “Protocolo de Managua”. Capítulo VII “Desarrollo integral” artículos 30 al 52.
Art.1.2 “A los efectos de la siguiente convención, la palabra “enseñanza” se refiere a la enseñanza en sus diversos tipos o grados, (niveles) y comprende el acceso a la enseñanza, el nivel y la calidad de esta y las condiciones en que esta se da”.Dicha definición que de “enseñanza”da esta convención, procede en abierto y directo beneficio para el acceso y calidad del derecho a la educación que el Estado, en virtud de lo suscrito, debiera resguardar.
Entre las medidas a las que Chile se comprometió por medio de esta convención, se encuentran las dispuestas en el artículo tercero, que establecen obligación de derogación por parte del Estado de la normativa que vulnere (vía discriminación arbitraria) tanto el acceso a la enseñanza, como su nivel y calidad; junto con la obligación de llevar a cabo medidas –incluido el item legislativo- para poner fin a situaciones de discriminación como las ya antes citadas:
Art.3 “A fin de evitar discriminación alguna en el sentido que se da en esta convención los Estados pactantes se comprometen a:
a- Derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y a abandonar todas las prácticas administrativas que entrañen discriminación en la esfera de la enseñanza.
b- Adoptar las medidas necesarias inclusive disposiciones legislativas para que no se haga discriminación alguna en la admisión de los alumnos en lo establecimientos de enseñanza.”
También consagrada como obligación del Estado quedó en esta convención el garantizar
el acceso a los distintos niveles de educación, inclusive al muy segregado, tanto por las políticas como por las garantías estatales, acceso a la enseñanza superior, quedando estipulada dicha obligación en el artículo cuarto de la CRDE:
Art. 4 letra a- “Hacer obligatoria y gratuita la enseñanza primaria, generalizar y hacer accesible a todos la enseñanza secundaria en sus diversas formas; hacer accesible a todos, en condiciones de igualdad total y según la capacidad de cada uno, la enseñanza superior”
Luego de examinar la normativa internacional vigente atingente al derecho a la educación y teniendo en principal consideración la adhesión de nuestro país a tales compromisos internacionales – sería casi inevitable concluir que al menos en lo que a materia educacional respecta – el Estado chileno incurre en la actualidad en una visible y grave omisión al no cumplir los deberes fundamentales de “respeto y promoción” que el artículo 5 inciso 2 de la Constitución tan claramente le encargan.
De éste modo se detecta por una parte una seria falta de incumplimiento de deberes en lo que a normativa interna respecta. Sin embargo y por otra parte, aún cuando el artículo V de la Constitución ni siquiera existiera, la legislación externa obliga a Chile, por ser Parte de Tratados Internacionales, a cumplir los pactos de que se hace parte,*(7) respetando, promoviendo y garantizando “el pleno ejercicio de los derechos que en los mismos se promueve”.
Sin embargo un tercer y más grave aspecto se detecta como vulnerado luego del
*(7) Esto dado que los tratados internacionales son por definición y naturaleza, vinculantes, restándose con ello la posibilidad de ver en ellos “contenedores de directrices” de políticas declarativas, para lo cual sólo bastaría con la declaración de buena voluntad del Estado con respecto a lo suscrito en ellos para por realizado el cumplimiento de lo dispuesto en ellos.
incumplimiento del Estado de sus deberes básicos de respeto y promoción de un derecho
fundamental. Pues aún si la legislación internacional no los acogiera o esta ni siquiera existiera, con todo, los derechos fundamentales, emanados de la naturaleza humana han de ser resguardados y promovidos por si mismos, aún cuando ningún cuerpo legal les diere reconocimiento, pues no existe legislación alguna que les de nacimiento, dado su carácter inherente a la persona humana por el hecho de serlo. Así lo dice la propia Constitución Política, estableciéndolos en el mismo artículo 5 inciso 2, como el único límite para el ejercicio de la Soberanía.
- II PARTE : De cómo la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza conlleva en la practica a una grave vulneración al ejercicio del derecho a la educación.
* Efectos prácticos de la inapropiada consagración legal que realiza la Constitución:
La libertad de enseñanza en Chile se traduce en una suerte de “libertad de selección” del alumnado por parte de los establecimientos educacionales, en desmedro de los educandos.
Si nos preguntamos acerca de lo conveniente o no del resguardo que en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza se realiza de la libertad de enseñanza, es entonces necesario hacernos la interrogante respecto de los efectos que dicho resguardo ha tenido sobre el derecho a la educación ¿han resultado estos beneficiosos para el acceso de este derecho? ¿Han sido perjudiciales? A nuestro parecer, el reforzado resguardo que del derecho a la libertad de enseñanza realiza nuestra Constitución por medio de los recursos de protección tanto al libre desarrollo de actividad económica como por el recurso mismo de protección a la libertad de enseñanza (artículo 19 numerales 21 y 11, respectivamente) y la L.O.C.E. en su artículo tercero (“El Estado tiene, asimismo, el deber de resguardar especialmente la libertad de enseñanza”…); han conllevado a prácticas discriminatorias por parte de las instituciones educacionales, en sus distintos niveles, ya que estas se amparan en las ya mencionadas disposiciones para realizar selecciones arbitrarias del tipo de alumno al cual van a brindar aquella “libre enseñanza” poniendo en la práctica, en pleno uso de su derecho amparado, limitaciones de hecho al acceso por parte de los educandos al derecho a la educación.
Para graficar este punto, hemos elegido un caso local, el del Liceo “Seminario San Fidel” de la comuna de San José de la Mariquina,*(7) establecimiento de tipo particular subvencionado sin copago por parte de los apoderados, que no sólo destaca por mantener resultados académicos por sobre el promedio, sino por la rigurosa y muchas veces arbitraria selección que de sus alumnos realiza, amparándose todo ello en el perfecto marco de la legalidad provisto para tales efectos por nuestra Carta Fundamental y por la ya mencionada LOCE.
Entre los requerimientos para formar parte de la matrícula de dicho establecimiento educacional se encuentran la firma de un contrato por parte de los apoderados de los educandos, el cual presenta en detalle una amplia gama de condiciones y exigencias tanto
* (7) Información recabada a partir de entrevistas a apoderados y a miembros del Centro de Ex Alumnos del citado Seminario San Fidel y de datos obtenidos a través de la Oficina Provincial de Educación.
para la incorporación como para la permanencia al interior de la institución, entre las que se cuentan no sólo las habituales exigencias de pagos al día de contribuciones al centro de padres, sino otras de índole académico-conductual (promedio mínimo 5.0 y aprobación académico-conductual por parte del Consejo de Profesores*(8), todas éstas necesarias tanto para la permanencia durante el transcurso del año escolar como para la renovación de la matrícula, esto sin mencionar las de tipo meramente confesionales derivadas del carácter religioso católico del establecimiento*(9)
Dichas exigencias derivaban en que, de un total de 3 cursos para I medio, compuestos de aproximadamente 40 alumnos cada uno, en el nivel siguiente (II medio) se proceda a la eliminación de un curso completo reduciéndose la matrícula de alumnos, por medio del proceso interno de selección antes descrito, en un tercio (de un total original de alrededor de 120 alumnos aceptados, son eliminados por criterios internos aproximadamente 40 de ellos, cifra que corresponde solo al primer nivel de enseñanza media ) situación que se repite, sin mayores alteraciones y bajo conocimiento de la Dirección Provincial de Educación, año tras año.
¿Vulnera esto el Derecho a la Educación? La respuesta que nuestro ordenamiento jurídico –constitucional da a dicha interrogante es: No. Ya que, dirá en su defensa el mencionado Liceo que, los apoderados y alumnos que resulten afectados por dichos criterios de selección interna poseen la alternativa de optar por una matrícula en el Liceo Municipal de la comuna, pudiendo satisfacer con ello, su necesidad de acceso a la educación .Dicho argumento parecerá silogísticamente correcto, mas si ponemos atención a las implicancias en el plano real que dicha posibilidad de opción conlleva – la forzosa matrícula en un establecimiento con deficiente infraestructura , cursos sobrepoblados, alto grado de hacinamiento al interior de las salas, concentración mayoritaria de alumnos en riesgo social y bajo rendimiento o con problemas conductuales y/o de aprendizaje no resueltos – será menester concluir que dicha libertad de elección por parte de los padres, consagrada en el artículo 19 n 11 de la Constitución conllevará a un cierto e innegable perjuicio del educando, toda vez que protege la “libertad de enseñanza” derecho del que hace uso pleno el establecimiento, a pesar de ser receptor –al igual que su par municipal - de una subvención por parte del Estado , destinada entre otras cosas a facilitar y resguardar el acceso a la educación primaria y secundaria (parte presupuesta para el disfrute del derecho a la misma) de toda la población que no cuenta con los medios económicos para acceder al sistema particular-pagado .Este caso al que hacemos alusión, no constituye por desgracia una realidad aislada, ya que por regla general, los establecimientos particulares subvencionados (salvo honrosas excepciones) aplican procedimientos de selección de alumnos, los que suelen ir en desmedro de aquellos que se encuentran en peores
* (8) El citado requisito de “aprobación” por parte del concejo de profesores (integrado también por codocentes) se traduce en que aún estando el alumno en posesión del promedio exigido originalmente, pueda ser privado de su matrícula por causales de “rendimiento insatisfactorio” al no ser este superior a 5.5.
* (9) No se pretende destacar con esto una presencia de políticas de selección discriminatorias únicamente en establecimientos de orientación confesional, ya que estas trascienden en realidad ampliamente dichos márgenes, alcanzando a un alto porcentaje de establecimientos que seleccionan arbitrariamente a sus alumnos, independientemente de su orientación formativa.
condiciones, ya sean estas económicas, sociales o culturales, y quienes son, precisamente, quienes presentan una mayor y más urgente necesidad de conseguir el acceso a una enseñanza que logre al menos mitigar dichas falencias .Situación que, con el criterio perverso de selección amparado supuestamente en la libertad de enseñanza, esta lejos de revertirse ya que el Estado no cuenta con los mecanismos para evitar que esta se produzca, ni en sus ramas del Ministerio de Educación, quien no está facultado para realizar un control de dichas arbitrariedades, a pesar de su condición de “co-sostenedor” de los establecimientos particulares subvencionados*(10) , ni en los Tribunales de Justicia, los que de presentárseles un caso de este tipo, deberán fallar forzosamente a favor del Establecimiento educacional que incurra en dichas prácticas,*(11) al no contar con instrumentos efectivos para cautelar el derecho a la educación frente a situaciones de selección arbitraria.
No queremos que dado lo señalado con anterioridad se mal entienda nuestra postura, ya que consideramos sin duda no es lo adecuado, el negar o restringir innecesaria u arbitrariamente el derecho a la libertad de enseñanza sino de plantear que este debiera de encontrarse adecuadamente encauzado, resguardado y regulado para que su legítimo goce no resulte afectando el derecho a la educación .Consideramos que el conflicto entre ambos derechos al que hemos hecho referencia es el resultado de una regulación deficiente e inadecuada y no el de una imposibilidad de coexistencia complementaria entre ambos, la cual es , por lo demás, básica e imprescindible para fundamentar un sistema educacional a nivel país que cumpla con los requerimientos cada vez más urgentes y prioritarios , de la ciudadanía en materia educacional, necesidades que hasta ahora continúan sin un adecuado encause ni satisfacción.
Es importante recalcar que la implementación de una mayor fiscalización a las entidades de educación no tiene razón alguna de traducirse en persecución ni hostigamiento por parte del Estado hacia los particulares, sino del correcto y ampliamente probado como necesario, resguardo a los intereses de los educando, las familias y la comunidad toda al constituir la educación y el derecho que ha de resguardarla, materia de absoluto y legítimo interés público y de primordial relevancia nacional, exigiendo por ello una mayor preponderancia estatal .Traducida esta en abandono del actual modelo de “Estado Subsidiario” en materia
educacional, bajo el cual el rol asumido por éste ha sido el de financiar la demanda por educación ,sin contar con ello de herramientas que le permitan velar por la calidad y el
*(10) Dicha situación se buscó revertir, al menos en lo que respecta a la selección que los establecimientos educacionales realizan, por medio de la” Ley de Reforma a la Jornada Escolar Completa, N. 19.979 art.10 n 2 del 06-11-2004, que establece que (…) “Los procesos de selección de alumnos deberán ser objetivos y transparentes, asegurando el respeto a la dignidad de los alumnos, alumnas y sus familias, de conformidad con las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados suscritos y ratificados por Chile.”,sin que con ello se lograra la erradicación efectiva de la misma, al estar esta amparada en el derecho a la libertad de enseñanza.
*(11) Situación particularmente lamentable e irregular, dado que, al establecerse el sistema de subvenciones (1981) estas se pensaron como “destinadas a cualquier estudiante que desee asistir a una escuela privada” (Gregory Elacqua, “El consumidor olvidado de la educación”) siendo los estudiantes los supuestos destinatarios de las mismas ,mereciendo por ello particular atención y defensa para su uso, y no los establecimientos educacionales, que actúan como “receptores de derecho” y beneficiarios protegidos de hecho al no existir mayores exigencias para la obtención y mantenimiento de las mismas.
educacional, bajo el cual el rol asumido por éste ha sido el de financiar la demanda por educación ,sin contar con ello de herramientas que le permitan velar por la calidad y el acceso a esta,*(12) para asumir un rol más presente en los grandes temas de la educación garantizando de manera oportuna y eficaz tanto el derecho de los privados a “abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” como el de la comunidad a recibir reconocimiento y protección real de su derecho a la educación.
A modo de graficar la urgencia de implementación de mecanismos de protección eficaces del educando considerese lo acaecido el año 2003 a la pequeña Natalia Vergara (de 6 años) alumna del Colegio particular subvencionado “María Reina”, quién sufrió la cancelación de
matrícula por haber arrancado la hoja de su libreta de comunicaciones donde se citaba a su apoderado a una reunión, por haber sido sorprendida masticando chicle en clases *(13).”Derecho a la Educación, Informe anual sobre Derechos Humanos, ONU 2003) Este caso, que resulta grotesco por lo desproporcionado de la medida, grafica hasta que punto se ha abusado del concepto de “libertad de enseñanza” para amparar conductas discriminatorias que nada tienen que ver con ella y que dan muestra de hasta que punto ha resultado desvirtuado este derecho fundamental por parte de nuestra legislación interna.
- III PARTE: De cómo la implementación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza genera graves daños al estado educacional de nuestro país.
¿Qué efectos ha tenido la LOCE en el sistema educativo chileno?
Comparación entre cuadro anterior, y sistema creado por esta.
Implicancias necesarias a considerar:
Carácter de la LOCE:
Su condición de Ley Orgánica Constitucional, es determinante a la hora de visualizar hasta qué punto puede esta resultar crucial en el estado del derecho a la educación en Chile, esto dado principalmente por:
El ser esta una ley de muy difícil modificación al estar dentro del conjunto de leyes para el cual el Constituyente asignó quórums especiales para dicho proceso *(14)(para cualquier
reforma o para su derogación requiere del voto favorable de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio) no permite una mayor adaptabilidad a los procesos y necesidades sociales que vive el país, entrampando con ello la capacidad de respuesta y cambio al cúmulo de deficiencias y arbitrariedades que se generan , de derecho o de hecho, de su texto .Lo que llevará aparejado un desmedro en la eficiencia y rapidez de adecuación para una protección efectiva del derecho a la educación.
La Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza contiene “principios rectores” que regulan y
*(12) Particular relación tiene con la situación expuesta el art.1 de la CRDE (Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en Materia de Enseñanza, la que, de haberse encontrado adecuadamente recogida en nuestra legislación interna, y en particular en la LOCE , podría haber redundado en una erradicación de esta y otras situaciones perjudiciales de similar naturaleza.
*(13) esto sitúa a nuestro estado en una peligrosa cercanía a la de un consumidor que paga fielmente por la entrega de un servicio, pero que está lejos de encontrarse conforme con la calidad y condiciones del mismo, pero que no puede, por resultarle en extremo engorroso, zafarse del mismo, encontrándose entrampado por tanto en dicho circulo
*(14) Se trata de las denominadas “leyes duras” (leyes de quórum calificado, de reforma a la Constitución, interpretativas constitucionales y orgánicas constitucionales ) cuya implementación resulta inédita en el país, ya que las anteriores constituciones no establecían diferencias entre las leyes, como si lo hace la Carta de 1980, como una clara forma de dotar de una perdurable continuidad al orden institucional establecido por la dictadura de la época
limitan la actuación del Estado en materia educacional, lo cual resulta de vital trascendencia para un correcto o no resguardo por parte este del derecho fundamental a la educación, esto dado que el Estado, se rige en sus actuaciones en general por el derecho público, el cual le faculta y permite realizar exclusivamente aquello que la constitución y las leyes disponen expresamente. Este principio, recogido por cierto en la LOCE, viene a limitar aún más la función del Estado en materia educativa a la vez q se ve fortalecida la autonomía y libertades de los particulares en dicha materia en desmedro de la población de educandos.
Esto vuelve aún más restrictiva la actuación del Estado por parte de la LOCE, impidiendo muchas veces que este pueda tomar medidas adecuadas para asegurar la necesaria equidad, acceso y calidad del Derecho a la Educación que debe resguardar todo Estado de Derecho;
resultando de los dos puntos precedentes un cuadro de limitaciones en que es el zapato quien dice al pie hasta donde puede crecer, no permitiendo un mayor desarrollo - muchas veces del todo necesario - fuera de sus márgenes, los que a la hora de resguardar tanto la calidad como el acceso real al goce de este derecho, se han manifestado estrechos ,tornándose así más en una traba para la implementación del Derecho, que en vía efectiva para asegurar el inseparable aspecto de calidad de la educación y que así el derecho a la misma no se vea mutilado.(Pues se entiende a la calidad de la misma como un presupuesto necesario para la efectividad de la enseñanza y seguido de esta, del Derecho ya que son las cualidades de la educación las que harán o no posible que un alumno se esté realmente educando.)
Consideraciones Respecto del Marco Jurídico Constitucional Anterior a la LOCE;
“Situaciones de derecho y de hecho”:
Si bien la Constitución de 1925 consagraba en su texto sólo resguardo para la “libertad de enseñanza”, y no hace alusión alguna al denominado “derecho a la educación” éste, a pesar de ello, no queda en una suerte de indefensión con respecto a dicha libertad ,como sí ocurre en la constitución de 1980 (aún cuando ésta contiene un reconocimiento expreso a dicho derecho. Esto se debe básicamente función de “Estado Docente” que bajo dicho ordenamiento constitucional asumía el Estado, resguardando con ello, en los hechos, -plano real- el derecho a la educación, generándose así una situación que bien podríamos catalogar como inversa a la que se presenta actualmente, la cual está marcada por una “declaración de derecho y una vulneración de hecho” del derecho fundamental a la educación.
Vulneración de la Esencia del Derecho a la Educación Por Parte de la LOCE;
Cuestiones de constitucionalidad no resueltas:
Al revisar lo dispuesto respecto del resguardo a la esencia de los derechos fundamentales en la Constitución Política de 1980 que en su artículo 19 n 26 establece que:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” nos surgen dudas respecto de la constitucionalidad de la LOCE por cuanto esta se encontraría, a nuestro parecer, y por los motivos que ahora pasaremos a exponer, afectando en su esencia el derecho a la educación.
Comenzaremos por entregar una definición de “esencia” de derecho, para lo cual nos parece de especial pertinencia citar la definición que de ella da Enrique Evans de la Cuadra ( dada su activa participación en la Comisión Ortúzar, encargada de redactar la Carta de 1980 que contiene al art.19.n 26).
“la esencia de cada derecho se expresa en uno o más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen el precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración constitucional aparecería como la expresión de una intención meramente discursiva.”(15)
Respecto de cuando se estaría afectando en su esencia un derecho fundamental, nos guiaremos por lo expresado por el Tribunal Constitucional, quién ha manifestado al respecto lo siguiente: “en los términos más sencillos (…) se impide el libre ejercicio del derecho en aquellos en que el Legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.” (Considerando n 21, fallo del 24-02-1987 rol n 41 del TC.
En cuanto a los “bienes jurídicos” que garantizan la “real vigencia” del derecho a la educación, estos pueden ser desglosados en:
1) acceso a la educación.
2) calidad de la educación y
3) protección efectiva del derecho a la educación (tutela jurídica efectiva).
En concordancia con los puntos anteriormente expuestos (qué es esencia de un derecho y cuando se ve ésta afectada) diremos que la LOCE vulnera en su esencia el derecho a la educación, resultando con ello la presencia de un vicio de inconstitucionalidad en ella, ya
que presenta roces en los tres aspectos que definen la esencia del mismo, incurriendo con ello en una infracción grave respecto de la misma Carta Fundamental que le da origen .Esto dado por : bajo umbral de resguardo al acceso a la educación, acentuándose esta falencia especialmente respecto del nivel de enseñanza superior(16), carencias y omisiones graves en la reglamentación que contiene destinada a garantizar la calidad de la educación por parte de la LOCE (lo que resulta de alta gravedad si consideramos que una de las ratio legis de ella es, precisamente, velar por la calidad de la educación con reconocimiento oficial impartida en Chile) y carencia de tutela efectiva por parte de la LOCE respecto al derecho
a la educación.(17)
Creemos que determinante en las omisiones y falencias que respecto del derecho a la educación la LOCE ostenta fue la visión que de dicho derecho tenía la Comisión Redactora
de dicha ley orgánica, la que resultó finalmente impregnando los preceptos legales que ella estipula, y que aún con las reformas de las cuales ha sido esta objeto, aún puede ser
(15) Por voluntad del Constituyente, el derecho a la educación quedó en la lamentable categoría de declaración de intenciones, “meramente discursiva” al carecer de resguardo constitucional.
(16)Cfr. “informe de políticas para el acceso a la educación superior en Chile”, 2005 de la OCDE
(17)Cfr. “resultados evaluación de la LOCE del consejo asesor de educación, de la Sra.Presidenta Michelle Bachelet.
percibida como imperante en ella .Notable es al respecto la definición que del derecho a la educación realiza uno de los miembros de la Comisión redactora de la LOCE, Gustavo Cuevas Farren, quién dirá de este que “es una aspiración social que tiene toda persona a educarse” (18).
Innegablemente, una “aspiración” no es un derecho, si no un “anhelo” de la personas .La concepción de el derecho a la educación casi como un “anhelo sentimental” de la población por parte de quienes tuvieron a su cargo materias esenciales para el goce real de este “Derecho”, como son las tratadas en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, es un claro indicio de por qué este se ha visto tan desvirtuado y desprotegido en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional.
Efectos Propios de la LOCE en el sistema educacional chileno, aspectos que vulneran en sentido y alcance el Derecho a la Educación:
Al observar por primer vez el texto de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, resulta difícil entender cómo un cuerpo legal, que declara en su articulo II que “la educación es un derecho de todas las personas” junto con, “ La educación es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral, intelectual, artístico y físico mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir y participar en forma responsable y activa en la comunidad.” pudiera resultar lesivo para el Derecho a la Educación, pero contrariamente a lo que tan alentadoras definiciones parecen auspiciar, el cuadro que se vislumbra con posterioridad es otro, ya que estamos en presencia de una consagración formal,(19) carente de la necesaria implementación y resguardo real para la vigencia efectiva del Derecho No hay validez material del derecho, por mucho que éste se encuentre consagrado en dicha forma por el cuerpo de la LOCE.
Entre los efectos generados por el cuadro legal que entrega la LOCE existen ciertos aspectos, (entre muchos otros que por una limitación de profundidad y extensión no consideramos procedente abordar) que destacan como elementos propiamente causantes de distorsiones tanto en acceso como en la calidad del derecho a la educación .nos referiremos a ellos someramente:
- La LOCE no vela por la “calidad” de la enseñanza, sólo dispone un “marco mínimo” para que esta sea realizada: Los estándares mínimos establecidos por la LOCE son de
carácter excesivo y peligrosamente bajos, y cuya importancia fundamental para el Estado
es lo que supuestamente motivo al constituyente a regularle en una ley orgánica, pero dicha relevancia se descuida y desprotege en la LOCE ya que no se encuentra presente la
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(18) Dicha visión resulta compartida tanto por integrantes de la Comisión Ortúzar como por la que tuvo a su cargo la elaboración de la LOCE .Lo que se ve manifestado, reforzadamente, en que ambas comisiones dieron a este derecho consagración declarativo-formal solamente.
(19) Elemento que a lo largo de nuestro trabajo hemos podido constatar como recurrente en nuestro ordenamiento jurídico, consagraciones que a la luz de los hechos, se han mostrado improductivas, dado su carácter de meras disposiciones declarativas, carentes de poder vinculante y por ende de exigibilidad.
necesaria coherencia entre el espíritu motivador de ésta ley (la necesidad de un resguardo adecuado de la CALIDAD de la educación) y el cuadro normativo que ésta finalmente generó. No puede por tanto hablarse de un resguardo real de la “Calidad de la Enseñanza”.
- No existe presencia de una regulación ni fiscalización adecuada a la importante materia que enmarca: si para el Constituyente resultaba de tal importancia dicha materia al punto de hacerla objeto de una ley orgánica constitucional, resulta entonces incomprensible, bajo cualquier argumento, la ausencia de mecanismos y facultades fiscalizadoras eficaces para regular y resguardar no solo la “libertad de enseñanza” si no a la Enseñanza en si .Dicha falencia lleva aparejada no sólo las ya abordadas problemáticas en resguardo del acceso de educandos a su derecho, si no otras como las derivadas de la deficiente fiscalización a las instituciones de educación superior ( universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica) que han derivado tanto en irregularidades administrativas como académicas, todas ellas lesivas respecto del ejercicio del derecho a la educación.
- Abandono de deberes por parte del Estado respecto de las garantías de acceso,
financiamiento, calidad y resguardo que respecto del derecho a la educación le son propias :el abandono que ha realizado el Estado Chileno de su rol de Estado Docente para asumir una menguada función de Estado Subsidiario dejando en manos de privados y bajo la muchas veces tododeterminante lógica de mercado no puede sino ir en desmedro de la calidad de la educación que se imparte en nuestro país, vulnerando con ello tanto el sentido del derecho - al no resguardarlo de manera eficaz- como su alcance al derivar esta en una educación de pobre nivel y rebajada calidad. Parte de dicho abandono conlleva tanto las subvenciones en los niveles primario y secundario como por otro lado el histórico estancamiento en la inversión en educación por parte del Estado, llegando recién durante la presente década a porcentajes de inversión respecto del PIB similares a los que el Estado invertía en 1970. Si consideramos las claras mejoras en la situación económica global a nivel país del promedio de los últimos 33 años resulta innegable el abandono que del financiamiento e inversión en educación ha realizado el Estado, de lo que se sigue con toda lógica que dicho abandono ha ido en claro perjuicio tanto del acceso real a los distintos niveles de educación (especialmente el superior) como de la calidad de la misma, ya que menores recursos han ido lamentablemente de la mano con pobres resultados en las distintas ramas y niveles de la educación.
- El marco que ofrece la LOCE propicia, hace perdurables y potencia las
desigualdades sociales que la Educación debe apuntar, tanto por historia como esencia, a eliminar .
Este cuerpo legal genera distorsiones e inequidades a las personas desde el
comienzo de su vida como educandos, perdurando estos muchas veces a lo largo de todos sus procesos de formación educacional .Esto dado por que, entre otros aspectos desvirtuantes, la LOCE genera la coexistencia de 5 sistemas educacionales (20) a nivel de
*(20)Si bien la opinión más generaliza es el hablar de 3 sistemas coexistentes; “particular pagado”, “particular subvencionado” y “municipal”, dicha clasificación no grafica aspectos fuertemente diferenciadores, que resultan del todo ignorados por ésta y proveen a su vez de una visión insuficiente del cuadro educacional derivado de la LOCE y su aplicación, al existir elementos claros que a nuestro parecer, resultan muchas veces determinantes a la hora no sólo de cotejar resultados sino constatar un multisistema educacional fuertemente disgregado y con altas tasas de discriminación llegando muchas veces éste a rozar una caricatura de apartheid, en nada beneficiosa si se desea garantizar el derecho universal a la educación.
educación básica y media con marcadas diferencias entre si , esto derivará en discriminaciones y diferencias lamentables entre la “educación” a la que logrará tener acceso el educando, dependiendo en que sub-sistema logre integrarse.
Con las breves reseñas de los puntos anteriormente expuestos, que nos parecen de singular importancia, hemos querido mostrar someramente algunas de las implicancias que, en el plano de lo real, presenta la LOCE, y que resultan por cierto dañinas para un derecho materializable en el ejercicio del tal.
- A modo de conclusión:
Finalmente, y en virtud de todo lo expuesto, forzoso nos es concluir que la tesis sostenida en el principio de éste ensayo ha sido – según nuestro criterio – claramente reafirmada y garantizada por los mismos hechos y argumentos esgrimidos a lo largo del presente.
Aún cuando, no es satisfactorio para nadie que se pretenda un estudiante o un ciudadano interesado en el porvenir de la sociedad en que se desenvuelve, tener que llegar –pues los hechos mismos obligan – a semejantes cavilaciones; grato nos es sin embargo, haber a éstas alturas cumplido con el objetivo propuesto al inicio de nuestra investigación: demostrar una realidad que si bien a primera vista parece grave, ya desde una perspectiva un poco más profunda, lo parece todavía más.
Será posteriormente, responsabilidad de cada uno el llevar a cabo el papel que se piense corresponda para procurar saldar éstos errores. Por ahora, el objetivo primordial del presente, se agota al concluir que efectivamente el tema de la educación en Chile, como derecho fundamental que es, ésta brutalmente desprotegido, y que toda la legislación que tendría por objeto respetarle, promoverle y resguardarle - como un bien jurídico del cual toma parte toda persona en la sociedad - , no hacen sino ir en desmedro del tal, resguardando antes que ello únicamente el bien económico del particular.
Así, reafirmamos que la tanto Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, como los preceptos constitucionales en que descansa y la normativa educacional que de ella se origina, no hace sino resguardar la libertad de enseñanza por sobre – y aún del- derecho a la educación, dejando a éste ultimo en una grave vulnerabilidad en el plano de su ejercicio y una desprotección absoluta en caso de privación, amenaza o perturbación.
Finalmente y para graficar la lamentable situación, citaremos una frase del Consejo Asesor de Educación de la Presidenta Michelle Bachellet: “(…) a juicio nuestro, la L.O.C.E.(…) mientras mejor funcione y se implemente, más efectos negativos tiene.”
( sesión del 14 de junio del presente año, pág.3)
Corría el mes de Mayo del presente 2006, cuando los noticieros y los medios de prensa en general anunciaban a la opinión pública las reacciones de un descontento y visceral estudiantado nacional, decidido a toda costa a modificar o hasta derogar un sistema educacional que parecía el causante de cuanta injusticia social existiera.
Sin embargo, y más allá de toda opinión apresurada y desinformada, se trata este de un tema relevante y complejo.
Con el objeto de la investigación, la cual sobrepasa el mero hecho de la información optamos por abordar este tema desde el ámbito que nos atañe, el cual es: el del derecho, y preguntarnos desde esa misma perspectiva cuáles son las implicancias reales de la controvertida Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza en el sistema de educación nacional.
El punto de partida del presente ensayo, tendrá por objeto responder a la pregunta: La actual Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza ¿Vulnera en alguna medida el sentido y alcance del Derecho Fundamental a la Educación, consagrado en el artículo 19 número 10 de nuestra Constitución, al establecer dicha ley un “especial resguardo” de la Libertad de Enseñanza, entendidos ambos como derechos fundamentales, cuyo acceso, goce y resguardo debe estar garantizado por la persona del Estado?
Bien diremos que, ya desde un primer estudio de los antecedentes, la hipótesis recogida por los autores de este ensayo será la de sostener que, efectivamente, el marco fundamental jurídico que establece la L. O. C. E. (así como las disposiciones constitucionales sobre las cuales ésta descansa y la normativa que de ella se origina, que se nos presentan como un todo orgánico cuasi-indisoluble) propicia la vulneración del Derecho Fundamental a la Educación específicamente en el plano real, limitándole en su esencia e impidiendo el ejercicio pleno del mismo.
Para exponer de una manera adecuada este trabajo haremos una subdivisión de los diversos aspectos que nos parecen determinantes e influyentes a la hora de demostrar la veracidad de la tesis aquí abordada. Éstos son:
· PRIMERA PARTE: De cómo el derecho a la educación en Chile en la Constitución, no es más que una declaración de buenas intenciones, y que en conflicto con el resguardo a la libertad de enseñanza, no tiene posibilidad alguna de prevalecer.
· SEGUNDA PARTE: De cómo la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza conlleva en la practica a una grave vulneración al ejercicio del derecho a la educación.
· TERCERA PARTE: De cómo la implementación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza genera graves daños al estado educacional de nuestro país.
La metodología empleada será el desgloce de cada tema en diversas subtesis argumentadas cada una de ellas de manera específica.
Para llevar a cabo dicha tarea, haremos empleo fundamentalmente de los conocimientos propios adquiridos previamente por causa del estudio de diversas fuentes. Entre ellas: La Constitución Política, Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, Sentencias del Tribunal Costitucional y Corte Suprema, Decretos con Fuerza de ley, Normativa Educacional derivada de la L.O.C.E., Libros (especialmente relativos a Derechos Fundamentales),artículos de revistas, material alusivo recopilado de internet y una breve entrevista.
Con un objetivo no más pretencioso que el de reafirmar la hipótesis antes expuesta, presentamos a continuación el desarrollo de nuestra exposición.
PRIMERA PARTE: De cómo el derecho a la educación en Chile en la Constitución, no es más que una declaración de buenas intenciones, y que en conflicto con el resguardo a la libertad de enseñanza, no tiene posibilidad alguna de prevalecer.
*Si bien la Constitución reconoce el Derecho a la Educación, ésta no establece para el mismo, mecanismo alguno de protección.
“un derecho que no cuenta con los mecanismos para su
efectivo goce y protección, no es en verdad un derecho”
El capítulo III de la Constitución Política de la República, titulado “De los Derechos y Deberes Constitucionales” es por excelencia el segmento que contiene en sus artículos la normativa que da respuesta al lugar que tienen los internacionalmente reconocidos Derechos Fundamentales, en la legislación nacional.
El artículo 19 número 10 reconoce entre estos, el Derecho a la Educación, asegurando que: “la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de la vida”, y que, por otra parte: “corresponderá al Estado, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio cultural de la Nación”.
Ciertamente que a primera vista, a cualquiera podría parecerle adecuado y suficiente un reconocimiento tal del mencionado Derecho, el cual aparece consagrado en el rango de Constitucional. Pero ¿Será suficiente que el constituyente haga una definición y declaración del carácter de Fundamental del Derecho a la Educación? En otras palabras, ¿Bastará que la Constitución diga que el Estado está en el deber de resguardar y promover tal derecho, sin establecer posteriormente un mecanismo de efectividad para ejercer tal resguardo y promoción?
Es en éste punto donde queremos detenernos.
El artículo 20 del mismo capítulo III de la Constitución, establece el resguardo efectivo de una serie de Derechos fundamentales reconocidos en el artículo 19, a través del mecanismo procesal denominado Recurso de Protección, en virtud del cual: “cualquiera que, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 1, 2, 3 inciso 4, 4, 5, 6, 9 inciso final, 11 ,12,13, … (etcétera) …podrá recurrir por si o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado…”
Como es posible apreciar, el mencionado numeral 10 del artículo 19 ni siquiera es aludido en uno de sus incisos, por parte del artículo 20 que constituye en el fondo, la verdadera tutela y garantía efectiva de los derechos proclamados por el artículo 19.
Pues ¿Cuál es el valor real de un derecho meramente declarativo sin el debido auxilio de un mecanismo judicial que le haga efectivo y obligue su restablecimiento en caso de vulneración o amenaza? Sin duda que a la luz de tal hecho no parecería desmedido decir que el tal derecho ya no sería un derecho, sino más bien una bienintencionada declaración, con cierta pretensión jurídica, pero carente de un aspecto técnico básico y fundamental de todo derecho: el deber de una contraparte a quien hacer exigible la correlativa obligación jurídica y sobretodo, el mecanismo adecuado para poner en marcha el aparataje judicial.
Ya éste primer enfoque nos lleva a concluir que el artículo 19 número 10 que consagra el derecho a la educación en nuestra Constitución es una lamentable muestra de normativas que no se condicen con la realidad. No hay validéz material del derecho, por mucho que éste se encuentre consagrado en la Constitución Política, no es sino una consagración formal, carente de la necesaria implementación real para la vigencia efectiva del Derecho.
*La indefensión en la que se encuentra el Derecho a la Educación, resulta aún reforzada en materia de conflicto de intereses, debido a la protección y garantía que la Constitución otorga a la Libertad de Enseñanza. Caso práctico.
El artículo 19 número 11 de la Constitución, también reconoce entre los denominados Derechos Fundamentales a la Libertad de Enseñanza.
La Libertad de Enseñanza, podría definirse como “el derecho que tiene cualquier individuo, organización o comunidad para impartir conocimientos”*(1). La Constitución por su parte dirá que la Libertad de Enseñanza incluye el derecho de: “abrir, mantener y organizar establecimientos educacionales”, y que – para comprender el amplio alcance del tal derecho – “la Libertad de Enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional”, debiendo asimismo: “no orientarse a propagar tendencia político partidista alguna”. Como se observa a simple vista, se trata de un generoso derecho, cuyo único límite se encuentra en conceptos tan mínimos como subjetivos, que hacen imposible una demarcación o enfoque claro del alcance del mismo.
*(1) Lecciones de Derecho Constitucional Chileno Tomo I, Gustavo Cuevas Farren, Ediciones Universidad Mayor – Facultad de Derecho y Ciencias Jurídicas, p.216, (nota al pie de página).
Luego, el ya citado artículo 20 en su inciso primero se apresura en resguardar la mencionada Libertad de Enseñanza bajo el alero del Recurso Constitucional de Protección, el que, como ya vimos, otorga sólidos y eficaces resguardos a todo aquel que sufra privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de su derecho.
Frente a lo que puede observarse y teniendo muy en cuenta que Derecho a la Educación y Libertad de Enseñanza son dos derechos que se relacionan e interactúan cotidianamente, cabe entonces legítimamente el preguntarse ¿Qué ocurriría en el plano real en presencia de un conflicto entre partes, en el cual uno de los que concurren al mismo invoque un derecho tan importante como el de la Educación y otro invoque el de su libertad de impartir Enseñanza? Después de estos primeros antecedentes sería forzoso concluir que aunque el derecho a la Educación sea tanto o más importante que la libertad de Enseñanza, jurídicamente se encuentra desprotegido y por ende, no prevalecería en un conflicto de esta envergadura.
Sin embargo, y aunque podamos pronosticar el posible resultado de tal conflicto debido al marco legal existente, una cuestión muy distinta es que parezca claramente justo el panorama que ofrece la situación jurídica vigente. Muy por el contrario, parece casi una broma de mal gusto pensar en que un derecho tan importante como el de la Educación, reconocido internacionalmente como una prerrogativa inalienable del ser humano, por medio del cual no sólo él mismo se desarrolla y perfecciona, sino que aún los Estados que le reconocen y amparan, quede relegado en nuestra legislación a una mera declaración honrosa, carente de todo valor jurídico material.
Como una muestra clara de lo que ello implica, veamos un caso real.
Un grupo de apoderados del Colegio Salesiano de Valparaíso presentó un recurso de protección en contra de dicho establecimiento pues sus hijos habrían sido expulsados a mitad de año uno por bajo rendimiento y los demás por mala conducta. El recurrido respondió que los alumnos al matricularse se comprometieron a tener un promedio 5.5, buena conducta, participar en las actividades escolares y pastorales del colegio. El Consejo de profesores, al recibir los informes, pudo constatar que dichos alumnos no habían cumplido lo acordado, y por tanto se había convenido expulsarlos de la institución.
¿Cómo falló la Corte? Ésta rechazó el recurso… “Resulta evidente que los apoderados de los menores recurrentes no comparten los criterios educativos del Liceo Salesiano recurrido, por lo que mal pudieron haber aceptado al matricular a sus pupilos el compromiso educativo pastoral que se contiene en cada ficha de matrícula, y al hacerlo, comprometieron y obligaron su acatamiento, más aun si ejerciendo el derecho de elegir libremente la educación que a sus pupilos convenía, optaron por dicho establecimiento, razones éstas todas que llevan al rechazo de los referidos recursos de protección”… (con.5)… “Que en cuanto a la infracción del derecho a la educación que consagra el artículo 19 número 10 de la Carta Fundamental, también invocado como infringido, cabe tener presente que tal garantía constitucional no se encuentra amparada con ésta recurso de protección según aparece del artículo 20 que lo consagra”…(cons.6)… “Que, por último en lo que respecta a la libertad de enseñanza, también esgrimida por los recurrentes como conculcada, debe tenerse presente que tal garantía está consagrada no a favor del educando, sino en beneficio de quien la imparte u otorga, lo que obliga a desestimar la alegación de los recurrentes en base a tal garantía por no ser atinente a la situación”… (cons.7). (Resolución de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, 18 de Diciembre de 1995).
* “Imposibilidad Trágica” de que el derecho a la educación pueda subsistir en armonía con una libertad de Enseñanza multiprotegida. *(2)
Es innegable. En lo que a libertad de enseñanza respecta, la comisión Ortúzar tuvo especial cuidado de asegurarlo con la mayor amplitud posible. *(3)
Para demostrar éste punto de una manera objetiva y sencilla, veamos lo que el constituyente otorgó al afectado en su ejercicio del tal derecho, como herramientas eficaces de protección del mismo.
Como se vió anteriormente, es tarea del artículo 20 el garantizar los mecanismos de protección que debe adoptar aquel que ha sido privado o amenazado en legítimo ejercicio de su derecho. La libertad de enseñanza propiamente tal (artículo 19 n. 11) goza claramente de ésta garantía Constitucional. Sin embargo no es el único argumento posible que puede invocar ante un tribunal, aquel que pretenda restablecer su libertad de impartir enseñanza. Muy por el contrario, la Constitución favorecería de manera múltiple a un individuo que se encontrara en dicha circunstancia, al permitirle incluir dicha libertad en una serie de otros derechos también considerados como fundamentales y protegidos igualmente en el artículo 20 con el aludido Recurso de Protección.
Así, ésta libertad también puede ajustarse dentro de los siguientes derechos:
a) Artículo 19 n.21 como el “derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o la seguridad nacional…”
b) Artículo 19 n. 22 como el derecho a “la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica”.
c)Artículo 19 n. 23 como la libertad de “adquirir el dominio de toda clase de bienes …”
d)Artículo 19 n. 24 como el derecho de “propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”
Todo lo anterior redunda en un fortalecimiento titánico de la libertad de enseñanza, frente a una vulnerabilidad extrema del derecho a la educación.
Ésta situación ha sido voluntariamente buscada tanto por el constituyente como por los partidarios de dichas políticas al considerar que: “la libertad de enseñanza incuestionablemente es un derecho público subjetivo que merece recibir toda la protección que el orden jurídico otorga a éste tipo de derechos…”, y que por otro lado: “el derecho a la educación es primordialmente un derecho social que para alcanzar su plena vigencia
*(2) Parafraseando a las corrientes filosóficas del luteranismo y del existencialismo, quienes hablan de una Imposibilidad Trágica de que el hombre que se desarrolla ampliamente en la actividad política, pueda a la vez ser un fiel exponente de los valores morales.
*(3) Palabras de Gustavo Cuevas Farren, abogado, miembro entre los años 1983 al 1990 de la Comisión de alto nivel, constituída para preparar la legislación Orgánica constitucional en actual vigencia. “Lecciones de Derecho Constitucional chileno”.
requiere tanto de condiciones socio económicas en el país que la hagan posible, cuanto de la implementación de políticas públicas en materia educacional que con buen diseño y suficiente financiamiento efectivamente puedan extender éste derecho a los más amplios sectores de la población”. *(4)
Esto es una grave equivocación pues deja el ejercicio, implementación y garantía de un derecho fundamental al arbitrio de circunstancias puramente contingentes.
Por otro lado, la anterior referencia a una especie de sub-clasificación en materia
de Derechos Humanos, resulta del todo improcedente, puesto que que los organismos internacionales han tenido a bien corregir dicha afirmación al establecer que no hay diferencias de tipo entre los Derechos Humanos, ya que gozan todos del mismo status ( ya no se reconoce una subdivisión entre “ derechos de primera y segunda generación” o sociales ) merereciendo todos ellos igual protección y garantía .Esto se torna aún más importante a la hora de hacer un resguardo adecuado y coherente del Derecho a la Educación, ya que este es definido como “ la llave para garantizar el acceso al conjunto de derechos del que debe gozar toda persona”. *(5)
*La desprotección jurídica interna del derecho fundamental a la educación se traduce en serios incumplimentos por parte del Estado frente a la legislación propia, externa, y de índole natural
Si bien a éstas alturas hemos podido percatarnos del evidente desmedro en que se encuentra el derecho fundamental a la educación en nuestra legislación constitucional vigente, cabe destacar sobre éste mismo asunto, otra irregularidad de no menor envergadura.
Se trata de una especie de “incumplimiento de deberes” por parte del Estado al no generar la implementación necesaria para garantizar el derecho a la educación. Al respecto habla el artículo V inc.2 de la Constitución en su capítulo I “Bases de la Institucionalidad”, al señalar que: “es deber de los órganos del Estado, respetar y promover tales derechos (esenciales, emanados de la naturaleza humana), garantizados por ésta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
El artículo 19 dice que la Constitución asegura a todas las personas el derecho a la educación, mientras que el artículo 5 inc 2 recalca el deber del Estado de respetarlo y promoverlo.
¿Respeta y promueve nuestro Estado, un derecho que ni siquiera cuenta con un mecanismo de protección judicial? La respuesta, que es bien evidente, tiene implicancias bastante serias.
La educación es un derecho fundamental, emanado de la naturaleza humana y reconocido internacionalmente como tal. Así al menos lo aseguran algunos de los tratados internacionales más emblemáticos celebrados por Chile.
*(4)Capítulo V “Derechos Fundamentales y su Protección”, de las ya mencionadas “Lecciones de Derecho Constitucional Chileno”, p.215.
*(5)Análisis del estado del derecho a la educación en Chile de la Comisión para el Fortalecimiento de la Educación para América Latina y el Caribe de la O.N.U., 2002.
De ésta manera, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de Diciembre de 1966, suscrito por Chile el 16 de Septiembre de 1969, promulgado por el Decreto número 326 y publicado en el Diario Oficial del 27 de Mayo de 1989; reconoce en su preámbulo que: “éstos derechos (económicos, sociales y culturales) se desprenden de la dignidad inherente a la persona humana” y que “con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos, no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos”, y que aún : “los Estados tienen la obligación de promover el respeto universal y efectivo de los tales derechos”
.
Luego, el artículo 2 del mismo tratado recalca que los Estados parte en el dicho pacto (entre ellos Chile) se comprometen a:“ adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Más adelante, el artículo 13 dirá claramente que: “los Estados parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la Educación”, haciendo posteriormente una serie de definiciones y observaciones a cerca de la naturaleza y alcance del mismo.
Pero éste no ha sido el único compromiso que en materia de derecho a la educación Chile ha adquirido frente a la comunidad internacional. También consagra esto el Pacto Internacional de San José de Costa Rica, promulgado en Chile por Decreto número 873 y publicado el 5 de Enero de 1991en el Diario Oficial. En dicho acuerdo se reconoce que “los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional y coayudante…” Consagra además el derecho a la educación en sí, en su capítulo III artículo 26 al sostener que: “los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidos en la Carta de Organización de los Estados Americanos…”
A su vez la Carta de Organización de los Estados Americanos de la cual nuestro país es Parte hace una también clara referencia a este asunto. *(6)
Una última alusión que haremos a tratados suscritos por nuestro país que atienden a dar resguardo al derecho a la educación, está dada por la “Convención Relativa a la Lucha Contra la Discriminación en Materia de Enseñanza” (CRDE), ratificada por Chile en 1971, que declara lo siguiente:
*(6) Carta de Organización de los Estados Americanos, del 10 de junio de 1993, correspondiente al “Protocolo de Managua”. Capítulo VII “Desarrollo integral” artículos 30 al 52.
Art.1.2 “A los efectos de la siguiente convención, la palabra “enseñanza” se refiere a la enseñanza en sus diversos tipos o grados, (niveles) y comprende el acceso a la enseñanza, el nivel y la calidad de esta y las condiciones en que esta se da”.Dicha definición que de “enseñanza”da esta convención, procede en abierto y directo beneficio para el acceso y calidad del derecho a la educación que el Estado, en virtud de lo suscrito, debiera resguardar.
Entre las medidas a las que Chile se comprometió por medio de esta convención, se encuentran las dispuestas en el artículo tercero, que establecen obligación de derogación por parte del Estado de la normativa que vulnere (vía discriminación arbitraria) tanto el acceso a la enseñanza, como su nivel y calidad; junto con la obligación de llevar a cabo medidas –incluido el item legislativo- para poner fin a situaciones de discriminación como las ya antes citadas:
Art.3 “A fin de evitar discriminación alguna en el sentido que se da en esta convención los Estados pactantes se comprometen a:
a- Derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y a abandonar todas las prácticas administrativas que entrañen discriminación en la esfera de la enseñanza.
b- Adoptar las medidas necesarias inclusive disposiciones legislativas para que no se haga discriminación alguna en la admisión de los alumnos en lo establecimientos de enseñanza.”
También consagrada como obligación del Estado quedó en esta convención el garantizar
el acceso a los distintos niveles de educación, inclusive al muy segregado, tanto por las políticas como por las garantías estatales, acceso a la enseñanza superior, quedando estipulada dicha obligación en el artículo cuarto de la CRDE:
Art. 4 letra a- “Hacer obligatoria y gratuita la enseñanza primaria, generalizar y hacer accesible a todos la enseñanza secundaria en sus diversas formas; hacer accesible a todos, en condiciones de igualdad total y según la capacidad de cada uno, la enseñanza superior”
Luego de examinar la normativa internacional vigente atingente al derecho a la educación y teniendo en principal consideración la adhesión de nuestro país a tales compromisos internacionales – sería casi inevitable concluir que al menos en lo que a materia educacional respecta – el Estado chileno incurre en la actualidad en una visible y grave omisión al no cumplir los deberes fundamentales de “respeto y promoción” que el artículo 5 inciso 2 de la Constitución tan claramente le encargan.
De éste modo se detecta por una parte una seria falta de incumplimiento de deberes en lo que a normativa interna respecta. Sin embargo y por otra parte, aún cuando el artículo V de la Constitución ni siquiera existiera, la legislación externa obliga a Chile, por ser Parte de Tratados Internacionales, a cumplir los pactos de que se hace parte,*(7) respetando, promoviendo y garantizando “el pleno ejercicio de los derechos que en los mismos se promueve”.
Sin embargo un tercer y más grave aspecto se detecta como vulnerado luego del
*(7) Esto dado que los tratados internacionales son por definición y naturaleza, vinculantes, restándose con ello la posibilidad de ver en ellos “contenedores de directrices” de políticas declarativas, para lo cual sólo bastaría con la declaración de buena voluntad del Estado con respecto a lo suscrito en ellos para por realizado el cumplimiento de lo dispuesto en ellos.
incumplimiento del Estado de sus deberes básicos de respeto y promoción de un derecho
fundamental. Pues aún si la legislación internacional no los acogiera o esta ni siquiera existiera, con todo, los derechos fundamentales, emanados de la naturaleza humana han de ser resguardados y promovidos por si mismos, aún cuando ningún cuerpo legal les diere reconocimiento, pues no existe legislación alguna que les de nacimiento, dado su carácter inherente a la persona humana por el hecho de serlo. Así lo dice la propia Constitución Política, estableciéndolos en el mismo artículo 5 inciso 2, como el único límite para el ejercicio de la Soberanía.
- II PARTE : De cómo la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza conlleva en la practica a una grave vulneración al ejercicio del derecho a la educación.
* Efectos prácticos de la inapropiada consagración legal que realiza la Constitución:
La libertad de enseñanza en Chile se traduce en una suerte de “libertad de selección” del alumnado por parte de los establecimientos educacionales, en desmedro de los educandos.
Si nos preguntamos acerca de lo conveniente o no del resguardo que en la Constitución y en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza se realiza de la libertad de enseñanza, es entonces necesario hacernos la interrogante respecto de los efectos que dicho resguardo ha tenido sobre el derecho a la educación ¿han resultado estos beneficiosos para el acceso de este derecho? ¿Han sido perjudiciales? A nuestro parecer, el reforzado resguardo que del derecho a la libertad de enseñanza realiza nuestra Constitución por medio de los recursos de protección tanto al libre desarrollo de actividad económica como por el recurso mismo de protección a la libertad de enseñanza (artículo 19 numerales 21 y 11, respectivamente) y la L.O.C.E. en su artículo tercero (“El Estado tiene, asimismo, el deber de resguardar especialmente la libertad de enseñanza”…); han conllevado a prácticas discriminatorias por parte de las instituciones educacionales, en sus distintos niveles, ya que estas se amparan en las ya mencionadas disposiciones para realizar selecciones arbitrarias del tipo de alumno al cual van a brindar aquella “libre enseñanza” poniendo en la práctica, en pleno uso de su derecho amparado, limitaciones de hecho al acceso por parte de los educandos al derecho a la educación.
Para graficar este punto, hemos elegido un caso local, el del Liceo “Seminario San Fidel” de la comuna de San José de la Mariquina,*(7) establecimiento de tipo particular subvencionado sin copago por parte de los apoderados, que no sólo destaca por mantener resultados académicos por sobre el promedio, sino por la rigurosa y muchas veces arbitraria selección que de sus alumnos realiza, amparándose todo ello en el perfecto marco de la legalidad provisto para tales efectos por nuestra Carta Fundamental y por la ya mencionada LOCE.
Entre los requerimientos para formar parte de la matrícula de dicho establecimiento educacional se encuentran la firma de un contrato por parte de los apoderados de los educandos, el cual presenta en detalle una amplia gama de condiciones y exigencias tanto
* (7) Información recabada a partir de entrevistas a apoderados y a miembros del Centro de Ex Alumnos del citado Seminario San Fidel y de datos obtenidos a través de la Oficina Provincial de Educación.
para la incorporación como para la permanencia al interior de la institución, entre las que se cuentan no sólo las habituales exigencias de pagos al día de contribuciones al centro de padres, sino otras de índole académico-conductual (promedio mínimo 5.0 y aprobación académico-conductual por parte del Consejo de Profesores*(8), todas éstas necesarias tanto para la permanencia durante el transcurso del año escolar como para la renovación de la matrícula, esto sin mencionar las de tipo meramente confesionales derivadas del carácter religioso católico del establecimiento*(9)
Dichas exigencias derivaban en que, de un total de 3 cursos para I medio, compuestos de aproximadamente 40 alumnos cada uno, en el nivel siguiente (II medio) se proceda a la eliminación de un curso completo reduciéndose la matrícula de alumnos, por medio del proceso interno de selección antes descrito, en un tercio (de un total original de alrededor de 120 alumnos aceptados, son eliminados por criterios internos aproximadamente 40 de ellos, cifra que corresponde solo al primer nivel de enseñanza media ) situación que se repite, sin mayores alteraciones y bajo conocimiento de la Dirección Provincial de Educación, año tras año.
¿Vulnera esto el Derecho a la Educación? La respuesta que nuestro ordenamiento jurídico –constitucional da a dicha interrogante es: No. Ya que, dirá en su defensa el mencionado Liceo que, los apoderados y alumnos que resulten afectados por dichos criterios de selección interna poseen la alternativa de optar por una matrícula en el Liceo Municipal de la comuna, pudiendo satisfacer con ello, su necesidad de acceso a la educación .Dicho argumento parecerá silogísticamente correcto, mas si ponemos atención a las implicancias en el plano real que dicha posibilidad de opción conlleva – la forzosa matrícula en un establecimiento con deficiente infraestructura , cursos sobrepoblados, alto grado de hacinamiento al interior de las salas, concentración mayoritaria de alumnos en riesgo social y bajo rendimiento o con problemas conductuales y/o de aprendizaje no resueltos – será menester concluir que dicha libertad de elección por parte de los padres, consagrada en el artículo 19 n 11 de la Constitución conllevará a un cierto e innegable perjuicio del educando, toda vez que protege la “libertad de enseñanza” derecho del que hace uso pleno el establecimiento, a pesar de ser receptor –al igual que su par municipal - de una subvención por parte del Estado , destinada entre otras cosas a facilitar y resguardar el acceso a la educación primaria y secundaria (parte presupuesta para el disfrute del derecho a la misma) de toda la población que no cuenta con los medios económicos para acceder al sistema particular-pagado .Este caso al que hacemos alusión, no constituye por desgracia una realidad aislada, ya que por regla general, los establecimientos particulares subvencionados (salvo honrosas excepciones) aplican procedimientos de selección de alumnos, los que suelen ir en desmedro de aquellos que se encuentran en peores
* (8) El citado requisito de “aprobación” por parte del concejo de profesores (integrado también por codocentes) se traduce en que aún estando el alumno en posesión del promedio exigido originalmente, pueda ser privado de su matrícula por causales de “rendimiento insatisfactorio” al no ser este superior a 5.5.
* (9) No se pretende destacar con esto una presencia de políticas de selección discriminatorias únicamente en establecimientos de orientación confesional, ya que estas trascienden en realidad ampliamente dichos márgenes, alcanzando a un alto porcentaje de establecimientos que seleccionan arbitrariamente a sus alumnos, independientemente de su orientación formativa.
condiciones, ya sean estas económicas, sociales o culturales, y quienes son, precisamente, quienes presentan una mayor y más urgente necesidad de conseguir el acceso a una enseñanza que logre al menos mitigar dichas falencias .Situación que, con el criterio perverso de selección amparado supuestamente en la libertad de enseñanza, esta lejos de revertirse ya que el Estado no cuenta con los mecanismos para evitar que esta se produzca, ni en sus ramas del Ministerio de Educación, quien no está facultado para realizar un control de dichas arbitrariedades, a pesar de su condición de “co-sostenedor” de los establecimientos particulares subvencionados*(10) , ni en los Tribunales de Justicia, los que de presentárseles un caso de este tipo, deberán fallar forzosamente a favor del Establecimiento educacional que incurra en dichas prácticas,*(11) al no contar con instrumentos efectivos para cautelar el derecho a la educación frente a situaciones de selección arbitraria.
No queremos que dado lo señalado con anterioridad se mal entienda nuestra postura, ya que consideramos sin duda no es lo adecuado, el negar o restringir innecesaria u arbitrariamente el derecho a la libertad de enseñanza sino de plantear que este debiera de encontrarse adecuadamente encauzado, resguardado y regulado para que su legítimo goce no resulte afectando el derecho a la educación .Consideramos que el conflicto entre ambos derechos al que hemos hecho referencia es el resultado de una regulación deficiente e inadecuada y no el de una imposibilidad de coexistencia complementaria entre ambos, la cual es , por lo demás, básica e imprescindible para fundamentar un sistema educacional a nivel país que cumpla con los requerimientos cada vez más urgentes y prioritarios , de la ciudadanía en materia educacional, necesidades que hasta ahora continúan sin un adecuado encause ni satisfacción.
Es importante recalcar que la implementación de una mayor fiscalización a las entidades de educación no tiene razón alguna de traducirse en persecución ni hostigamiento por parte del Estado hacia los particulares, sino del correcto y ampliamente probado como necesario, resguardo a los intereses de los educando, las familias y la comunidad toda al constituir la educación y el derecho que ha de resguardarla, materia de absoluto y legítimo interés público y de primordial relevancia nacional, exigiendo por ello una mayor preponderancia estatal .Traducida esta en abandono del actual modelo de “Estado Subsidiario” en materia
educacional, bajo el cual el rol asumido por éste ha sido el de financiar la demanda por educación ,sin contar con ello de herramientas que le permitan velar por la calidad y el
*(10) Dicha situación se buscó revertir, al menos en lo que respecta a la selección que los establecimientos educacionales realizan, por medio de la” Ley de Reforma a la Jornada Escolar Completa, N. 19.979 art.10 n 2 del 06-11-2004, que establece que (…) “Los procesos de selección de alumnos deberán ser objetivos y transparentes, asegurando el respeto a la dignidad de los alumnos, alumnas y sus familias, de conformidad con las garantías establecidas en la Constitución y en los tratados suscritos y ratificados por Chile.”,sin que con ello se lograra la erradicación efectiva de la misma, al estar esta amparada en el derecho a la libertad de enseñanza.
*(11) Situación particularmente lamentable e irregular, dado que, al establecerse el sistema de subvenciones (1981) estas se pensaron como “destinadas a cualquier estudiante que desee asistir a una escuela privada” (Gregory Elacqua, “El consumidor olvidado de la educación”) siendo los estudiantes los supuestos destinatarios de las mismas ,mereciendo por ello particular atención y defensa para su uso, y no los establecimientos educacionales, que actúan como “receptores de derecho” y beneficiarios protegidos de hecho al no existir mayores exigencias para la obtención y mantenimiento de las mismas.
educacional, bajo el cual el rol asumido por éste ha sido el de financiar la demanda por educación ,sin contar con ello de herramientas que le permitan velar por la calidad y el acceso a esta,*(12) para asumir un rol más presente en los grandes temas de la educación garantizando de manera oportuna y eficaz tanto el derecho de los privados a “abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales” como el de la comunidad a recibir reconocimiento y protección real de su derecho a la educación.
A modo de graficar la urgencia de implementación de mecanismos de protección eficaces del educando considerese lo acaecido el año 2003 a la pequeña Natalia Vergara (de 6 años) alumna del Colegio particular subvencionado “María Reina”, quién sufrió la cancelación de
matrícula por haber arrancado la hoja de su libreta de comunicaciones donde se citaba a su apoderado a una reunión, por haber sido sorprendida masticando chicle en clases *(13).”Derecho a la Educación, Informe anual sobre Derechos Humanos, ONU 2003) Este caso, que resulta grotesco por lo desproporcionado de la medida, grafica hasta que punto se ha abusado del concepto de “libertad de enseñanza” para amparar conductas discriminatorias que nada tienen que ver con ella y que dan muestra de hasta que punto ha resultado desvirtuado este derecho fundamental por parte de nuestra legislación interna.
- III PARTE: De cómo la implementación de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza genera graves daños al estado educacional de nuestro país.
¿Qué efectos ha tenido la LOCE en el sistema educativo chileno?
Comparación entre cuadro anterior, y sistema creado por esta.
Implicancias necesarias a considerar:
Carácter de la LOCE:
Su condición de Ley Orgánica Constitucional, es determinante a la hora de visualizar hasta qué punto puede esta resultar crucial en el estado del derecho a la educación en Chile, esto dado principalmente por:
El ser esta una ley de muy difícil modificación al estar dentro del conjunto de leyes para el cual el Constituyente asignó quórums especiales para dicho proceso *(14)(para cualquier
reforma o para su derogación requiere del voto favorable de 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio) no permite una mayor adaptabilidad a los procesos y necesidades sociales que vive el país, entrampando con ello la capacidad de respuesta y cambio al cúmulo de deficiencias y arbitrariedades que se generan , de derecho o de hecho, de su texto .Lo que llevará aparejado un desmedro en la eficiencia y rapidez de adecuación para una protección efectiva del derecho a la educación.
La Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza contiene “principios rectores” que regulan y
*(12) Particular relación tiene con la situación expuesta el art.1 de la CRDE (Convención Relativa a la Lucha Contra las Discriminaciones en Materia de Enseñanza, la que, de haberse encontrado adecuadamente recogida en nuestra legislación interna, y en particular en la LOCE , podría haber redundado en una erradicación de esta y otras situaciones perjudiciales de similar naturaleza.
*(13) esto sitúa a nuestro estado en una peligrosa cercanía a la de un consumidor que paga fielmente por la entrega de un servicio, pero que está lejos de encontrarse conforme con la calidad y condiciones del mismo, pero que no puede, por resultarle en extremo engorroso, zafarse del mismo, encontrándose entrampado por tanto en dicho circulo
*(14) Se trata de las denominadas “leyes duras” (leyes de quórum calificado, de reforma a la Constitución, interpretativas constitucionales y orgánicas constitucionales ) cuya implementación resulta inédita en el país, ya que las anteriores constituciones no establecían diferencias entre las leyes, como si lo hace la Carta de 1980, como una clara forma de dotar de una perdurable continuidad al orden institucional establecido por la dictadura de la época
limitan la actuación del Estado en materia educacional, lo cual resulta de vital trascendencia para un correcto o no resguardo por parte este del derecho fundamental a la educación, esto dado que el Estado, se rige en sus actuaciones en general por el derecho público, el cual le faculta y permite realizar exclusivamente aquello que la constitución y las leyes disponen expresamente. Este principio, recogido por cierto en la LOCE, viene a limitar aún más la función del Estado en materia educativa a la vez q se ve fortalecida la autonomía y libertades de los particulares en dicha materia en desmedro de la población de educandos.
Esto vuelve aún más restrictiva la actuación del Estado por parte de la LOCE, impidiendo muchas veces que este pueda tomar medidas adecuadas para asegurar la necesaria equidad, acceso y calidad del Derecho a la Educación que debe resguardar todo Estado de Derecho;
resultando de los dos puntos precedentes un cuadro de limitaciones en que es el zapato quien dice al pie hasta donde puede crecer, no permitiendo un mayor desarrollo - muchas veces del todo necesario - fuera de sus márgenes, los que a la hora de resguardar tanto la calidad como el acceso real al goce de este derecho, se han manifestado estrechos ,tornándose así más en una traba para la implementación del Derecho, que en vía efectiva para asegurar el inseparable aspecto de calidad de la educación y que así el derecho a la misma no se vea mutilado.(Pues se entiende a la calidad de la misma como un presupuesto necesario para la efectividad de la enseñanza y seguido de esta, del Derecho ya que son las cualidades de la educación las que harán o no posible que un alumno se esté realmente educando.)
Consideraciones Respecto del Marco Jurídico Constitucional Anterior a la LOCE;
“Situaciones de derecho y de hecho”:
Si bien la Constitución de 1925 consagraba en su texto sólo resguardo para la “libertad de enseñanza”, y no hace alusión alguna al denominado “derecho a la educación” éste, a pesar de ello, no queda en una suerte de indefensión con respecto a dicha libertad ,como sí ocurre en la constitución de 1980 (aún cuando ésta contiene un reconocimiento expreso a dicho derecho. Esto se debe básicamente función de “Estado Docente” que bajo dicho ordenamiento constitucional asumía el Estado, resguardando con ello, en los hechos, -plano real- el derecho a la educación, generándose así una situación que bien podríamos catalogar como inversa a la que se presenta actualmente, la cual está marcada por una “declaración de derecho y una vulneración de hecho” del derecho fundamental a la educación.
Vulneración de la Esencia del Derecho a la Educación Por Parte de la LOCE;
Cuestiones de constitucionalidad no resueltas:
Al revisar lo dispuesto respecto del resguardo a la esencia de los derechos fundamentales en la Constitución Política de 1980 que en su artículo 19 n 26 establece que:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio” nos surgen dudas respecto de la constitucionalidad de la LOCE por cuanto esta se encontraría, a nuestro parecer, y por los motivos que ahora pasaremos a exponer, afectando en su esencia el derecho a la educación.
Comenzaremos por entregar una definición de “esencia” de derecho, para lo cual nos parece de especial pertinencia citar la definición que de ella da Enrique Evans de la Cuadra ( dada su activa participación en la Comisión Ortúzar, encargada de redactar la Carta de 1980 que contiene al art.19.n 26).
“la esencia de cada derecho se expresa en uno o más bienes jurídicos que garantizan su real vigencia, que distinguen el precepto singularizándolo, y sin los cuales la consagración constitucional aparecería como la expresión de una intención meramente discursiva.”(15)
Respecto de cuando se estaría afectando en su esencia un derecho fundamental, nos guiaremos por lo expresado por el Tribunal Constitucional, quién ha manifestado al respecto lo siguiente: “en los términos más sencillos (…) se impide el libre ejercicio del derecho en aquellos en que el Legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica.” (Considerando n 21, fallo del 24-02-1987 rol n 41 del TC.
En cuanto a los “bienes jurídicos” que garantizan la “real vigencia” del derecho a la educación, estos pueden ser desglosados en:
1) acceso a la educación.
2) calidad de la educación y
3) protección efectiva del derecho a la educación (tutela jurídica efectiva).
En concordancia con los puntos anteriormente expuestos (qué es esencia de un derecho y cuando se ve ésta afectada) diremos que la LOCE vulnera en su esencia el derecho a la educación, resultando con ello la presencia de un vicio de inconstitucionalidad en ella, ya
que presenta roces en los tres aspectos que definen la esencia del mismo, incurriendo con ello en una infracción grave respecto de la misma Carta Fundamental que le da origen .Esto dado por : bajo umbral de resguardo al acceso a la educación, acentuándose esta falencia especialmente respecto del nivel de enseñanza superior(16), carencias y omisiones graves en la reglamentación que contiene destinada a garantizar la calidad de la educación por parte de la LOCE (lo que resulta de alta gravedad si consideramos que una de las ratio legis de ella es, precisamente, velar por la calidad de la educación con reconocimiento oficial impartida en Chile) y carencia de tutela efectiva por parte de la LOCE respecto al derecho
a la educación.(17)
Creemos que determinante en las omisiones y falencias que respecto del derecho a la educación la LOCE ostenta fue la visión que de dicho derecho tenía la Comisión Redactora
de dicha ley orgánica, la que resultó finalmente impregnando los preceptos legales que ella estipula, y que aún con las reformas de las cuales ha sido esta objeto, aún puede ser
(15) Por voluntad del Constituyente, el derecho a la educación quedó en la lamentable categoría de declaración de intenciones, “meramente discursiva” al carecer de resguardo constitucional.
(16)Cfr. “informe de políticas para el acceso a la educación superior en Chile”, 2005 de la OCDE
(17)Cfr. “resultados evaluación de la LOCE del consejo asesor de educación, de la Sra.Presidenta Michelle Bachelet.
percibida como imperante en ella .Notable es al respecto la definición que del derecho a la educación realiza uno de los miembros de la Comisión redactora de la LOCE, Gustavo Cuevas Farren, quién dirá de este que “es una aspiración social que tiene toda persona a educarse” (18).
Innegablemente, una “aspiración” no es un derecho, si no un “anhelo” de la personas .La concepción de el derecho a la educación casi como un “anhelo sentimental” de la población por parte de quienes tuvieron a su cargo materias esenciales para el goce real de este “Derecho”, como son las tratadas en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, es un claro indicio de por qué este se ha visto tan desvirtuado y desprotegido en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional.
Efectos Propios de la LOCE en el sistema educacional chileno, aspectos que vulneran en sentido y alcance el Derecho a la Educación:
Al observar por primer vez el texto de la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, resulta difícil entender cómo un cuerpo legal, que declara en su articulo II que “la educación es un derecho de todas las personas” junto con, “ La educación es el proceso permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas y que tiene como finalidad alcanzar su desarrollo moral, intelectual, artístico y físico mediante la transmisión y el cultivo de valores, conocimientos y destrezas, enmarcados en nuestra identidad nacional, capacitándolas para convivir y participar en forma responsable y activa en la comunidad.” pudiera resultar lesivo para el Derecho a la Educación, pero contrariamente a lo que tan alentadoras definiciones parecen auspiciar, el cuadro que se vislumbra con posterioridad es otro, ya que estamos en presencia de una consagración formal,(19) carente de la necesaria implementación y resguardo real para la vigencia efectiva del Derecho No hay validez material del derecho, por mucho que éste se encuentre consagrado en dicha forma por el cuerpo de la LOCE.
Entre los efectos generados por el cuadro legal que entrega la LOCE existen ciertos aspectos, (entre muchos otros que por una limitación de profundidad y extensión no consideramos procedente abordar) que destacan como elementos propiamente causantes de distorsiones tanto en acceso como en la calidad del derecho a la educación .nos referiremos a ellos someramente:
- La LOCE no vela por la “calidad” de la enseñanza, sólo dispone un “marco mínimo” para que esta sea realizada: Los estándares mínimos establecidos por la LOCE son de
carácter excesivo y peligrosamente bajos, y cuya importancia fundamental para el Estado
es lo que supuestamente motivo al constituyente a regularle en una ley orgánica, pero dicha relevancia se descuida y desprotege en la LOCE ya que no se encuentra presente la
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(18) Dicha visión resulta compartida tanto por integrantes de la Comisión Ortúzar como por la que tuvo a su cargo la elaboración de la LOCE .Lo que se ve manifestado, reforzadamente, en que ambas comisiones dieron a este derecho consagración declarativo-formal solamente.
(19) Elemento que a lo largo de nuestro trabajo hemos podido constatar como recurrente en nuestro ordenamiento jurídico, consagraciones que a la luz de los hechos, se han mostrado improductivas, dado su carácter de meras disposiciones declarativas, carentes de poder vinculante y por ende de exigibilidad.
necesaria coherencia entre el espíritu motivador de ésta ley (la necesidad de un resguardo adecuado de la CALIDAD de la educación) y el cuadro normativo que ésta finalmente generó. No puede por tanto hablarse de un resguardo real de la “Calidad de la Enseñanza”.
- No existe presencia de una regulación ni fiscalización adecuada a la importante materia que enmarca: si para el Constituyente resultaba de tal importancia dicha materia al punto de hacerla objeto de una ley orgánica constitucional, resulta entonces incomprensible, bajo cualquier argumento, la ausencia de mecanismos y facultades fiscalizadoras eficaces para regular y resguardar no solo la “libertad de enseñanza” si no a la Enseñanza en si .Dicha falencia lleva aparejada no sólo las ya abordadas problemáticas en resguardo del acceso de educandos a su derecho, si no otras como las derivadas de la deficiente fiscalización a las instituciones de educación superior ( universidades, institutos profesionales y centros de formación técnica) que han derivado tanto en irregularidades administrativas como académicas, todas ellas lesivas respecto del ejercicio del derecho a la educación.
- Abandono de deberes por parte del Estado respecto de las garantías de acceso,
financiamiento, calidad y resguardo que respecto del derecho a la educación le son propias :el abandono que ha realizado el Estado Chileno de su rol de Estado Docente para asumir una menguada función de Estado Subsidiario dejando en manos de privados y bajo la muchas veces tododeterminante lógica de mercado no puede sino ir en desmedro de la calidad de la educación que se imparte en nuestro país, vulnerando con ello tanto el sentido del derecho - al no resguardarlo de manera eficaz- como su alcance al derivar esta en una educación de pobre nivel y rebajada calidad. Parte de dicho abandono conlleva tanto las subvenciones en los niveles primario y secundario como por otro lado el histórico estancamiento en la inversión en educación por parte del Estado, llegando recién durante la presente década a porcentajes de inversión respecto del PIB similares a los que el Estado invertía en 1970. Si consideramos las claras mejoras en la situación económica global a nivel país del promedio de los últimos 33 años resulta innegable el abandono que del financiamiento e inversión en educación ha realizado el Estado, de lo que se sigue con toda lógica que dicho abandono ha ido en claro perjuicio tanto del acceso real a los distintos niveles de educación (especialmente el superior) como de la calidad de la misma, ya que menores recursos han ido lamentablemente de la mano con pobres resultados en las distintas ramas y niveles de la educación.
- El marco que ofrece la LOCE propicia, hace perdurables y potencia las
desigualdades sociales que la Educación debe apuntar, tanto por historia como esencia, a eliminar .
Este cuerpo legal genera distorsiones e inequidades a las personas desde el
comienzo de su vida como educandos, perdurando estos muchas veces a lo largo de todos sus procesos de formación educacional .Esto dado por que, entre otros aspectos desvirtuantes, la LOCE genera la coexistencia de 5 sistemas educacionales (20) a nivel de
*(20)Si bien la opinión más generaliza es el hablar de 3 sistemas coexistentes; “particular pagado”, “particular subvencionado” y “municipal”, dicha clasificación no grafica aspectos fuertemente diferenciadores, que resultan del todo ignorados por ésta y proveen a su vez de una visión insuficiente del cuadro educacional derivado de la LOCE y su aplicación, al existir elementos claros que a nuestro parecer, resultan muchas veces determinantes a la hora no sólo de cotejar resultados sino constatar un multisistema educacional fuertemente disgregado y con altas tasas de discriminación llegando muchas veces éste a rozar una caricatura de apartheid, en nada beneficiosa si se desea garantizar el derecho universal a la educación.
educación básica y media con marcadas diferencias entre si , esto derivará en discriminaciones y diferencias lamentables entre la “educación” a la que logrará tener acceso el educando, dependiendo en que sub-sistema logre integrarse.
Con las breves reseñas de los puntos anteriormente expuestos, que nos parecen de singular importancia, hemos querido mostrar someramente algunas de las implicancias que, en el plano de lo real, presenta la LOCE, y que resultan por cierto dañinas para un derecho materializable en el ejercicio del tal.
- A modo de conclusión:
Finalmente, y en virtud de todo lo expuesto, forzoso nos es concluir que la tesis sostenida en el principio de éste ensayo ha sido – según nuestro criterio – claramente reafirmada y garantizada por los mismos hechos y argumentos esgrimidos a lo largo del presente.
Aún cuando, no es satisfactorio para nadie que se pretenda un estudiante o un ciudadano interesado en el porvenir de la sociedad en que se desenvuelve, tener que llegar –pues los hechos mismos obligan – a semejantes cavilaciones; grato nos es sin embargo, haber a éstas alturas cumplido con el objetivo propuesto al inicio de nuestra investigación: demostrar una realidad que si bien a primera vista parece grave, ya desde una perspectiva un poco más profunda, lo parece todavía más.
Será posteriormente, responsabilidad de cada uno el llevar a cabo el papel que se piense corresponda para procurar saldar éstos errores. Por ahora, el objetivo primordial del presente, se agota al concluir que efectivamente el tema de la educación en Chile, como derecho fundamental que es, ésta brutalmente desprotegido, y que toda la legislación que tendría por objeto respetarle, promoverle y resguardarle - como un bien jurídico del cual toma parte toda persona en la sociedad - , no hacen sino ir en desmedro del tal, resguardando antes que ello únicamente el bien económico del particular.
Así, reafirmamos que la tanto Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, como los preceptos constitucionales en que descansa y la normativa educacional que de ella se origina, no hace sino resguardar la libertad de enseñanza por sobre – y aún del- derecho a la educación, dejando a éste ultimo en una grave vulnerabilidad en el plano de su ejercicio y una desprotección absoluta en caso de privación, amenaza o perturbación.
Finalmente y para graficar la lamentable situación, citaremos una frase del Consejo Asesor de Educación de la Presidenta Michelle Bachellet: “(…) a juicio nuestro, la L.O.C.E.(…) mientras mejor funcione y se implemente, más efectos negativos tiene.”
( sesión del 14 de junio del presente año, pág.3)
